TORNA L'OBBLIGATORIETÀ DELLA MEDIAZIONE CIVILE: ECCO LE NOVITÀ COMMENTATE
Il 20 settembre 2013, con l’entrata in vigore del decreto del fare per come modificato dal Parlamento in sede di conversione in legge, torna la obbligatorietà della mediazione civile e commerciale e con essa alcune novità che brevemente riepilogo con l’aggiunta di alcuni spunti critici derivanti dalla mia esperienza di Avvocato e Responsabile di un organismo di mediazione.
Competenza territoriale
Una delle principali novità introdotte al D.Lgs. 28/2010 dal decreto del fare (D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge dalla L. 9 agosto 2013, n. 98), è quella della previsione di una competenza territoriale dell’OdM (Organismo di Mediazione). Il novellato art. 4 del D.Lgs. 28/2010 prevede che l’istanza debba essere depositata presso un organismo sito nel luogo del giudice territorialmente competente per la (eventuale) successiva controversia.
La mediazione, in virtù di tale norma, si deve pertanto svolgere sempre presso l’OdM territorialmente competente.
Ben si comprende la ratio di tale norma che tende ad evitare che venga avviata in maniera pretestuosa una mediazione in un luogo privo di collegamenti con l’oggetto della controversia al solo fine di rendere più onerosa l’adesione dell’altra parte. Il rischio, però, è quello di introdurre previsioni che, invece di rendere più scorrevole l’andamento di un procedimento stragiudiziale dinanzi ad un soggetto, il mediatore, privo di poteri decisionali, finiscano per delineare una sorta di quarto grado di giudizio.
Ci si domanda, a questo punto, quale sorte avrà un’istanza di mediazione presentata dinanzi ad un OdM territorialmente “non competente” e se il Responsabile dell’OdM abbia il potere o il dovere di dichiararla inammissibile. La risposta non è scontata. Innanzitutto, il Responsabile dell’Organismo dovrebbe essere capace di rilevare l’incompetenza perché – per legge – il Responsabile di un OdM non deve necessariamente essere un Avvocato o comunque un esperto di diritto. Anzi, a voler essere scrupolosi, il DM 180/2010 e il D. Lgs. 28/2010 (anche secondo le ultime modifiche) riconoscono questa figura del Responsabile dell’OdM (che viene citato in diversi articoli), ma non ne disciplinano i requisiti e le competenze. A tutti gli effetti di legge, infatti, il Responsabile dell’OdM coincide con il legale rapp.te del soggetto giuridico che è stato accreditato dal Ministero della Giustizia e , quindi, per assurdo potrebbe anche essere un 18enne senza diploma di maturità!
In ogni caso, a mio modesto avviso, non spetta al Responsabile dell’OdM valutare se vi sia o meno una competenza territoriale del suo OdM. Una mediazione, avviata e fallita per mancata adesione dinanzi ad un OdM supponiamo di Roma, presuppone che la parte istante proponga l’azione giudiziale nello stesso luogo ove si è avviata la mediazione; con la conseguenza che la (eventuale) incompetenza territoriale sarà eccepita dal convenuto e valutata dal Giudice. Qualora effettivamente venga ravvisata dal Giudicante una incompetenza territoriale, la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata, a mio avviso, improcedibile per non aver l’attore preventivamente esperito il procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, 1 comma, secondo le previsioni dell’art. 4, 1 comma del D.Lgs. 28/2010. Pertanto, una mediazione avviata presso un OdM “non competente per territorio” legittima la parte convocata a non aderire ed espone la parte istante ad una successiva declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale per non aver avviato correttamente il tentativo di mediazione.
Deposito dell’istanza di mediazione
La novella legislativa chiarisce una volta per tutte quale è il momento di inizio della mediazione. Ritengo si potesse fare molto meglio anche in questo caso, perché il momento del deposito di una istanza è solo il momento in cui la segretaria dell’OdM raccoglie l’istanza stessa. Successivamente la segreteria prende visione della domanda di mediazione che frequentemente è carente di alcuni elementi essenziali (cfr. art. 4, comma 3 del D.Lgs. 28/2010) o più semplicemente non contiene sufficienti indicazioni per individuare il recapito di una o più parti da convocare. Pertanto, l’istanza di mediazione giace in segreteria per consentire alla parte istante di integrarne i dati mancanti e solo quando è completa in tutte le sue parti si da avvio alla mediazione.
Inoltre, sarà anche un caso di scuola, ma per assurdo due istanze di mediazione aventi ad oggetto la stessa controversia, fra le stesse parti, potrebbero essere presentate il giorno stesso dinanzi a due OdM diversi e dubito che tutti gli OdM siano in grado di indicare l’ora e il minuto del deposito.
Responsabilità medica e anche sanitaria
La novella legislativa chiarisce che la mediazione è obbligatoria, oltre che nei casi di responsabilità medica, anche nei casi di responsabilità sanitaria ossia quelle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da rapporti instaurati tra paziente e struttura sanitaria pubblica o privata.
Il primo incontro di programmazione
Viene introdotto il primo incontro di programmazione. Un incontro informativo dove il mediatore preliminarmente verifica la effettiva volontà delle parti aderenti di proseguire l’incontro di mediazione. Qualora una parte non intenda proseguire il Mediatore dà atto del mancato accordo al primo incontro di programmazione. In tal caso, in base al nuovo comma 5 ter dell’art. 17 del D.Lgs. 28/2010 “nessun compenso è dovuto per l’Organismo di Mediazione “. La ratio della norma è quella di consentire alla parte convocata di presentarsi al primo incontro senza dover sopportare costi onerosi ed evitare la sanzione prevista dall’art. 5, comma 5 (condanna al pagamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato per la parte convocata che non aderisce senza giustificato motivo).
Se invece le parti sono d’accordo nel proseguire la mediazione, questa si svolge secondo la precedente procedura, con la possibilità di concludersi con accordo o mancato accordo, anche successivo a proposta.
Da un punto di vista pratico, tutti gli OdM dovranno adeguare la propria tabella delle indennità alle diverse soluzioni che la nuova normativa prevede. L’art.17, comma 5 ter, senza mezze parole, è scritto male e si auspica un intervento del Ministero per chiarire la portata della norma. Tanto lo stesso art. 17 quanto l’art. 16, comma 2 e tutto il DM 180/2010, infatti, usano il termine “indennità” per denominare le somme spettanti agli OdM per l’attività di mediazione. L’art. 16, comma 1 del DM 180/2010 chiarisce che l’indennità consta di due voci: le spese di avvio e le spese di mediazione. Le spese di mediazione, prosegue l’art. 16, comprendono anche l’onorario del mediatore. In nessun caso viene usata l’espressione “compenso” per indicare gli importi da corrispondere all’OdM.
Il “compenso” di cui al comma 5 ter dell’art. 17 non può che essere inteso come “spese di mediazione”, ossia quella voce delle indennità che ricompensa la vera e propria attività di mediazione. Le spese di avvio, invece, sono stabilite dal DM 180/2010 in misura fissa e forfettaria per coprire i costi di gestione dell’attività e non rappresentano in nessun modo un compenso per l’OdM.
La prova che la novella legislativa non introduca una “totale gratuità” del servizio è data dal confronto fra il comma 5 ter ed il comma precedente, il 5 bis, dell’art. 17 del D.Lgs. 28/2010. Il 5 bis prevede la totale gratuità del servizio di mediazione per le persone che si trovino nelle condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio; espressamente prevede che in tal caso “non è dovuta alcuna indennità”. Il comma successivo, il 5 ter, riferendosi invece al “compenso” e non all’indennità, non introduce una totale gratuità del servizio, ma esclude evidentemente solo il pagamento delle spese di mediazione.
Altra conseguenza pratica di questa previsione sarà che i Mediatori che non riusciranno a convincere le parti a proseguire l’incontro di mediazione non percepiranno alcun compenso.
L’assistenza obbligatoria dell’Avvocato
Viene introdotta l’assistenza tecnica obbligatoria dell’Avvocato nonostante i numeri della precedente esperienza ci avessero indicato che nell’85% dei casi le parti venivano comunque accompagnate da un legale. Tale previsione, dettata da scelte più politiche che non pratiche, creerà, a mio avviso, alcuni problemi di applicazione. L’art. 8 recita testualmente “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’Avvocato”. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione.” Da una lettura attenta dell’art. 8 e dell’art. 4 del D.Lgs. 28/2010 non sembrerebbe che l’assistenza dell’avvocato sia indispensabile al momento del deposito dell’istanza di mediazione. Manca, infatti, nella normativa in esame, una previsione simile a quella dell’art. 163 c.p.c. sugli elementi essenziali dell’atto di citazione che richiama gli art. 83 e 125 c.p.c.. Pertanto, nonostante l’obbligatorietà dell’assistenza, l’istanza può essere, a mio parere, sottoscritta e presentata dalla parte personalmente. Agli incontri di mediazione, invece, l’assistenza è certamente obbligatoria, con evidente disparità di trattamento in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione poiché manca la previsione del “gratuito patrocinio” per l’assistenza dell’Avvocato in mediazione non trattandosi di procedimento giudiziale.
Non solo. La circostanza che una parte non sia nelle condizioni economiche per procurarsi un Avvocato, in mancanza di una estensione del “gratuito patrocinio” ai procedimenti di mediazione, giustificherebbe – a mio avviso – la mancata partecipazione al procedimento medesimo ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010. Per far fronte a tale situazione gli OdM saranno costretti a “reclutare” dei difensori di ufficio a titolo gratuito che assistano le parti che si trovino in condizione di non poter essere assistiti da un difensore di fiducia durante uno o più incontri di mediazione.
Ulteriori riflessioni sull’assistenza dell’Avvocato. L’art. 8 prevede l’assistenza obbligatoria dell’Avvocato, mentre l’art. 83 c.p.c. con riferimento ai procedimenti giudiziali parla di “procuratore legalmente esercente”. La lettura dell’art. 8 sembrerebbe, pertanto, escludere i praticanti Avvocati abilitati al patrocinio. Allo stesso modo non è applicabile, non trattandosi di procedimento giudiziale, l’art. 81 c.p.c. sul sostituto processuale. L’Avvocato deve comparire personalmente e non può delegare le sue funzioni, sempre che nel mandato non vengano indicati anche altri co-difensori. Sarà opportuno, pertanto, non solo predisporre dei mandati ad hoc per la mediazione con l’indicazione di eventuali co-difensori che possano validamente presenziare agli altri incontri, ma anche acquisire al fascicolo della mediazione tale mandato in forma scritta.
La presenza delle parti
L’art. 8, per come novellato, prevede altresì la presenza obbligatoria delle parti, oltre che degli Avvocati. Infatti proseguendo la lettura dell’art. 8 si legge chiaramente che “Il Mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita le parti e i loro Avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”. Il Mediatore deve, quindi, dare atto della presenza della parte e del suo difensore e, dopo aver illustrato funzioni e modalità dello svolgimento della mediazione, deve inserire nel verbale di mediazione del primo incontro, le volontà sia delle parti che dei loro Avvocati (sperando che siano conformi!). Resta ancora irrisolto il dubbio se la parte possa partecipare personalmente o tramite un procuratore speciale (coincidente il più delle volte con l’Avvocato, ormai necessariamente presente). A mio avviso, da un punto di vista squisitamente pratico, la presenza della parte personalmente rende il tentativo di mediazione vero e più efficace. La presenza di un procuratore in luogo della parte il più delle volte è solo un modo per assolvere alla condizione di procedibilità e null’altro.
Mediazione e Condominio
Con la reintroduzione della mediazione c.d. obbligatoria prende vita anche l’art. 71 quater delle disp. att. del c.c. per le controversie in materia di condominio introdotto dalla L. 220/2012.
L’articolo in questione chiarisce cosa si intende per condominio con riferimento alle materie indicate dall’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 nei casi di mediazione c.d. obbligatoria. A mio avviso la norma dà un nozione ampia di “condominio” ricomprendendo oltre a tutto il capo II del Titolo VII del Libro secondo, gli articoli 61-72 delle disposizione attuative del c.c. Pertanto. oltre alle questioni strettamente riguardanti il condominio inteso come vicende relative alle parti comuni, sono ricomprese anche questioni relative alla responsabilità dell’amministratore (1130-1133 c.c.) l’impugnazione delle delibere assembleari, la riscossione dei contributi condominali (art. 63 disp. Att. c.c.), la modifica delle tabelle condominiali (art. 69 disp. Att. c.c.).
Viene stabilita per la mediazione una competenza territoriale in tema di condominio (quella del luogo ove è situato il condominio) ulteriore rispetto a quella prevista dall’art. 4 del D.Lgs. 28/2010. Ed infatti, il Giudice competente per territorio per un’azione di responsabilità nei confronti di un amministratore non è necessariamente lo stesso del luogo ove è situato il condominio (stesso discorso vale per un’azione promossa contro un condòmino moroso). A mio parere, la norma speciale sulla mediazione in materia di condominio di cui all’art. 71 quater prevale su quella successiva più generale dell’art. 4 (per come novellato) e, quindi, la mediazione deve essere avviata nel luogo ove è situato il condominio, anche se competente a conoscere l’azione è anche il Giudice di un luogo diverso.
Si prevede, inoltre, che l’amministratore si presenti in mediazione, previa delibera dell’assemblea da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136, secondo comma c.c.. Tale norma va certamente coordinata con le novità introdotte in materia di mediazione in vigore dal 20 settembre 2013: l’incontro di programmazione e l’assistenza tecnica dell’Avvocato.
La delibera assembleare deve dare istruzioni all’amministratore sull’atteggiamento da avere in mediazione e sui poteri e i limiti entro cui conciliare la controversia. La stessa delibera, a rigor di logica, deve prevedere il conferimento dell’incarico al difensore.
Conclusioni
La disciplina sulla mediazione obbligatoria andava modificata, non v’è dubbio, ed andava riconosciuto all’Avvocatura un ruolo rilevante in tale istituto. E’ un buon primo passo anche se si poteva fare meglio!
Le modifiche introdotte hanno il merito di rendere il procedimento meno oneroso per le parti e daranno molto più spesso di prima l’occasione ai mediatori di avere tutte le parti sedute intorno al tavolo al primo incontro.
E’ questa la vera sfida: riuscire a convincerle al primo incontro della bontà dell’istituto e della professionalità del mediatore. Verrà premiata così finalmente la professionalità e la competenza dei mediatori più bravi.